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黄振兴:倪海清假药案二审辩护词

今天开庭前,突然天昏地暗,暴雨如注。想必是倪海清的冤屈惊动了天地。本辩护人认为,本案绝不是一个普通的刑事案件。站在被告席上的是一个曾经成功救治过上百晚期癌症病人的专利发明人,而其被药监部门认定为假药的抗癌草药秘方却被广大人民群众称为救命真药,并成为许多晚期癌症病人求生的唯一希望。如果象一审判决那样以严格执法的名义不分青红皂白地将其扼杀,那么法院的一纸判决书,不但起不到应有的打击犯罪、教育人民的社会效果,反而会成为阻碍医学进步的绊脚石、人类健康事业的拦路虎。

审判长、审判员:

作为被告人倪海清一审辩护人,我再次接受其二审辩护委托出席今天的庭审活动。为履行辩护人职责,我向贵院提出如下几点辩护意见,敬请合议庭予以采纳。

一,原审判决事实不清,证据不足。

首先,浙江省食品药品检验所的检验报告书问题。

第一点,检验程序违法问题。

1,依照有关法律法规的规定,鉴定人必须要有法定资质。可是对本案药物进行检验的授权签字人没有证据能证实其有法定的资质。我们真不知道在上面签字的人是有资质的鉴定专家还是该检验所打字员、清洁工之类的什么人。

2,按照有关规定,法定的检验鉴定单位所出具的检验或鉴定报告应有三人以上鉴定人员签字盖章。即检验员,复核员,授权签字人。而本案的所有检验报告皆系授权签字人一人签字了事。不见检验员及复核员的签字盖章。

3,依据我国《刑事诉讼法》(老)第115条的规定,“对于扣押的物品和文件,应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚,当场开列清单一式二份,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,一份交给持有人,另一份附卷备查。”但本案所查封的所有药品并没有让倪海清查点清楚并签字认可。因此所送检的药品不能排除有掉包的嫌疑,因此所送检的检材难保货真价实。

第二点,检验报告栽赃倪海清生产处方药“醋酸泼尼松”。

该检验报告书称,醋酸泼尼松因其含量只有7%,不符合规定。但一审当庭查实,醋酸泼尼松并非非倪海清生产,而是浙江仙琚制药股份有限公司所生产。而有关药监部门明知不是倪海清所为,却认定此处方药“生产单位”为海清民间草药研究所,如此张冠李戴不是栽赃陷害又是什么呢?!

可叹的是,应当主持公正的一审人民法院却揣着明白装糊涂,还是认定明显栽赃的检验报告书合法有效,支持药监部门将生产不合格的醋酸泼尼松的屎盘子扣到了倪海清的头上。

第三点,检验结论严重不符合事实。

1,检验报告书称,在A2,痔疮、“海清研究成果”的药品中均检验出“醋酸泼尼松”,这与实际情况严重不符。从倪海清当庭陈述可知,为解决晚期癌症病人的揪心之痛,他经多次试验,才发现将微量的远低于常规剂量的醋酸泼尼松添加入药后,不但照样能医治癌症,更能彻底解除患者的痛苦。为与原来的抗癌草药A2、“海清研究成果”区别开,他将这最新发明的抗癌药物标号为A1,A1(送)。此药仅对有疼痛的晚期癌症服用,而原来的抗癌草药及医治痔疮的草药均没有添加过醋酸泼尼松。

2,关于“碳酸氢钠(小苏打)”。因为没有任何证据证实,该原料已加到倪海清的治癌药物中,其是否合格与本案无关。

鉴于省药检所检验程序违法,检验结论与实际情况严重不符,本辩护人曾向一审法院提出,本案检验报告属非法证据,不具有法律效力,应依法予以排除,更不能作为本案认定事实的依据。但该法院却对辩护人的合法合理的辩护意见充耳不闻不予采纳。还是当做最主要的有罪证据,原封不动地作为定案的依据。

审判长,审判员,鉴于该检验报告书存在上述鉴定人法定资质不明、鉴定文书缺少签名盖章、送检材料、样本来源不明、鉴定程序违反规定、鉴定意见与案件待证事实没有关联等严重问题,在此本辩护人郑重向贵院请求依照最高院《关于适用刑事诉讼法的解释》第85条的规定,排除省药检所检验报告书这一非法证据。

其次,浙江省食品药品监督管理局的药品鉴定书问题。

《药品管理法》的第29条及《药品注册登记办法》第31条规定“申请新药注册,应当进行临床试验”。而倪海清的治癌中草药正在临床试验阶段,应适用临床试验的有关法律法规来规范和处罚。而该鉴定书错把临床阶段的临床制剂当作法律意义上的药物来认定了。就如把一个只有十几岁的未成年人当作成年人来论处一样,实属荒唐。

因此,其对倪海清的治癌中药认定为假药,不但不符合事实,而且适用法律严重错误。这样的鉴定书无疑不能作为定案的依据。可一审法院竟照单全收了。为此,本辩护人请求贵院依照最高院《关于适用刑事诉讼法的解释》第85条第八项的规定,判决该鉴定书无效,不作为定案的证据使用。

再次,死亡证明问题。

一审判决书将茅为民、陈华林的二张死亡证明作为本案定案的证据赫然列在证据栏里。可这二份证据在检方起诉书中并没有出现,在一审开庭时也没有当庭出示并进行质证,更不要说查证属实了。请问,这二份从天而降的死亡证明岂可为证?!

另外,即使毛为民、陈华林吃过倪海清的抗癌中草药,但没有任何证据证明他们两人的死亡与服用倪海清的中草药有因果关系,他们的死亡岂与倪海清有关,怎与本案有关联。

一审如此煞有介事地将这二张死亡证明违法放在判决书上,大概是要误导公众倪海清医死了人的假象吧,一审真是用心良苦了!

二,一审判决适用法律错误,不应适用《刑法》第141条的规定。

虽然一审判决依据省药检所检验报告书及省药监局药品鉴定书而来,但上述报告书及鉴定书属非法证据,因违法无效而不能作为定案的根据。理由是:

第一,倪海清的行为不是生产、销售假药,而是和合法医院合作进行临床试验与研究。

第二,被告人倪海清的治癌中草药系临床制剂,而非法律意义上的药品。即《药品管理法》所称的“药品”。

1,该抗癌草药全国市场上所没有。2医院自用,仅对上门求医的患者配制与配售,未向其他任何医院及药店销售。3,没有药名,只用英文字母及研究成果字样代替,以示区分。4,完全符合临床制剂的属性。则为《药品管理法实施条列》第八十三条所规定的“医疗机构根据本单位临床需要经批准而配制、自用的固定处方制剂。”

2,虽然倪海清与协和医院门诊部未经批准擅自进行临床试验,但也只是违反《药品管理法实施条例》第69条的规定。该规定为“违反《药品管理法》第二十九条的规定,擅自进行临床试验的,对承担药物临床试验的机构,依照《药品管理法》第七十九条的规定给予处罚。”而《药品管理法)》第79条的规定都系行政处罚,如:停业整顿、罚款、吊销证照等。故倪海清的行为只是违法,根本不是犯罪。

3,虽倪海清的治癌片剂标号为A1中检出西医处方药“醋酸泼尼松”,但因在治癌草药中加入微量的“醋酸泼尼松”,能有效消除癌症病人的疼痛,作为一个正在研究与临床阶段的专利发明人,为解决世界医学难题而进行有益的探索和尝试有何不可!至于一审认定与其专利证书中的成分不一致,那更是吹毛求疵了。如果都停留在原有的基础上,那科学研究只能停步不前了。须知,科学无禁区。

因此,浙江省有关药监部门将明明是在临床试验阶段中的治癌中草药临床制剂当作《药品管理法》所称的“药品”予以强力打击,并定性为“假药”,无疑是是非不分,黑白颠倒。而他们这种杀鸡用牛刀的做法,更是知法犯法。

本辩护人认为:中医与西医是二个泾渭分明的互不所属的医疗科学。中草药是真是假,应该采取几千年一以贯之的实践验证的方法来进行鉴定。确实能医治人类疾病的就是好药,反之,哪怕有所谓的正规批文,哪怕是说的好,吹得最响的,也是假药。比如;毒胶囊、假疫苗等。而这种用西医的方法管理与检验中草药的真假,就像用基督教的牧师来主持寺庙一样滑稽可笑。据闻,国家正在酝酿起草符合中医学发展规律的适合传统中医特点的《中医管理法》,但愿以此案为鉴,多一点对民间中医中药的保护,少一点用西医的管理方法来管理中医了!否则,传统中医危矣!

三,一审判决违反《刑事诉讼法》有关规定。

1,不让被告人倪海清申请的证人出庭作证。

《刑诉法》(老)第十四条规定,人民法院应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。但一审法院并非如此。在一审开庭前倪海清就向一审法院申请十个癌症患者出庭作证,以证明他的抗癌药物的显著疗效。但一审法院却以就诊患者疗效与本案无关为由断然予以拒绝。

本案系制售假药案,对于被告人制售的药物所造成的后果是好是坏当然与本案有关。被告人即使构成犯罪,后果严重的,自然从重处罚,如果没有危害,反而有益于社会,当然应当从轻,甚至不认为犯罪。服药患者的疗效怎么不与本案有关呢。但一审法院却违法剥夺被告人的诉讼权利!

2,故意隐瞒事实真相。

《刑事诉讼法》(老)第44条规定,“人民法院判决书,必须忠实于事实真相。”可一审判决书却故意隐瞒事实真相。在庭审中,被告人将张淑华等十个治愈及显著好转的就诊晚期癌症病人的书面疗效说明,CT诊断报告,检查报告单等病历资料提交给法庭,可在一审判决书中却只字未提。

我真不明白一审法院为啥会对倪海清草药秘方的疗效问题会如此,不理不睬、讳莫如深。莫非真的认为与本案无关,还是另有原因。

3,二张死亡通知书,并未当庭查证属实。

依照《刑诉法》(老)第42条“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据”。上述二张死亡通知书并未当庭出示、辨认、质证并依法查证属实,而一审法院也竟敢予以采用了。

4,检验报告书及鉴定书未依法予以排除。

《刑诉法》第54条规定;“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。省药监局和药检所的检验报告书及药品鉴定书系应当予以排除的证据,可一审法院并未依法排除。

5,判决严重超期。

依照《刑事诉讼法》(老)第168条之规定,“人民法院审理公诉案件,应当在受理后一个月以内宣判,至迟不得超过一个半月”。特殊情况可以再延长一个月。可是一审法院从受理去年5月初受理后,直到今年4月9日才予以宣判。整整延期宣判达9个月之久。

四,一审法院对倪海清不是依法公正判决,而是抓住一点,无限上纲,进行无情打击。一审判决看似在捍卫法律,惩治犯罪,实际上明显是在亵渎法律,践踏社会的公正与人类的良知。

1,栽赃倪海清生产不合格的醋酸泼尼松。

一审庭审时已经查得十分清楚,醋酸泼尼松非倪海清所生产,但在判决中还是认定栽赃倪海清生产醋酸泼尼松的检验报告有效。

2.不理疗效问题。一审法院不但拒绝十名癌症证人为倪海清的疗效作证,更对倪海清当庭提交的十份书面医疗诊断等医疗资料视而不见,秘而不宣。致使被告人倪海清用所谓的“假药”挽救了众多处在死亡线上的癌症晚期病人的事实在判决书上得不到一点点体现。

难道法律就不讲行为人行为的动机、目的与后果了吗?!难道为了惩罚犯罪,就可以丢掉公正与正义、道德与良知了吗?!

3,情节特别严重的问题。

一审判决认定,倪海清犯罪“情节特别严重”。理由居然是“涉案金额五十万以上”。这样的认定实属荒唐!请问,以涉案金额大小来定犯罪情节的法律依据在哪里?!

本辩护人所知道的,一直来我国非法行医及生产、销售假药罪都是以造成被害人身体健康的严重程度来判定犯罪情节是否严重或特别严重。实在想不到法无所依,一审法院竟能自创涉案金额说也能判得下来。为啥一审判决有现成的最高院有关假药罪的司法解释弃之不用而自创金额说,无非是挖空心思要让倪海清“情节特别严重”而已!

在这里我不得不说,倪海清涉案金额越多,他所挽救的生命自然越多,对社会的贡献就越大。不是倪海清有情节特别严重的问题,而是他对我国的中医学和人类的健康事业作出了巨大贡献的问题。

5,被害人问题。

一审判决书将李向阳、陈有杰等称为“被害人”,其实,这些人都不止一次来购过药,李向阳甚至购了七次,他老婆方丹吃了6个疗程6个多月。如果没有疗效他们还会再回头来购买吗?!如果按一审公诉人当庭所说的,这些人的证词只是证明向倪海清买过药,花了多少钱。那也只不过是本案证人而已啊。一审判决却将这些证人当作被害人,这实在是匪夷所思。唯一的解释只能是,让他们也为认定倪海清“情节特别严重”添砖加瓦而已!

上述一审判决一方面有意隐瞒倪海清草药的显著疗效,另一方面却无中生有故意放大倪海清治疗癌症行为的危害性。此举意欲何为,司马昭之心路人皆知。

五,倪海清不构成生产、销售假药罪。

其一,主观上根本没有明知是假的有毒的或者无效的东西为谋取非法利益而进行生产与销售。

其二,客观上,他是在研究与临床试验中给癌症患者配制、配售中草药临床制剂。并非实施未经审批生产、销售假药的行为。这是二个不同性质的行为。前者为违法行为,后者为犯罪行为。而一审判决却将此混为一谈。

其三,犯罪的本质特征就是行为人的行为严重危害社会。倪海清治病救人的行为,不但没有危害社会,反而救治了众多进入生命倒计时的晚期癌症病人,且成为了广大癌症病人的救星。这样的医疗行为能说是危害社会吗?!

其四,退一万步说,即使倪海清真的构成犯罪,但依据我国《刑法》第13条的规定,“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。

1,从动机与目的上来看:

在全世界都没有特效药来救治癌症患者的情况下,被告人有幸得到中医良方来救治挣扎在死亡线上的晚期癌症病人,其行为动机旨在治病救人,实行革命的人道主义。其目的不是以假充真非法攫取他人钱财,而是让每一个就诊的癌症病人起死回生,延长生命、解除痛苦、改善生活质量。这样的动机和目的有何不好!这样的行为动机和目的怎成了犯罪的动机和目的了呢?!

本辩护人认为,被告人倪海清之所以招致冤狱,不是倪海清的治病救人的动机和目的有什么问题,而是以标榜打击犯罪、保护人民身体健康的有关部门查办的动机和目的出了问题。

2,从治疗效果上来看;

尽管有关药监部门对倪海清的抗癌中草药采取栽赃陷害之能事一棒将之打死,尽管侦查部门对倪海清有效医治近300多癌症病人的医疗档案隐瞒着不移送,尽管一审判决只字不提十个证人起死回生的铁的事实,反而用未经查证属实的二张死亡通知书有意放大危害性,但事实终将胜于雄辩。倪海清这个土郎中用自己的医者仁心挽救过几百人的生命这一事实永远也不会埋没。定将铭记在全国各地患者及其家属的心中,铭记在人民群众的口碑里。那些治愈癌症患者的感谢信及所送来的锦旗就是最好的明证。

据初步统计,倪海清医治过的癌症病人不下5百人次,患者遍布全国各地,甚至还有台湾、香港、菲律宾、韩国等周边国家和地区。截止到2010年9月30日申报专利时统计,在临床188个病例中,显效有92例,有效59例,改善35例,无效10例,总有效率93,6%。另外一审时提交给法庭的癌症已经治愈的郑明霞、张兆焰等十名证人的各自疗效说明及病案资料都足以证明倪海清显著的治癌疗效。

另外,金华协和医院院长陆东明今天当庭证实,他之所以找倪海清来合作,就是了解了众多被倪海清医治过的患者家属良好反应后才接引倪海清来合作的。这同样证实倪海清成功治癌不虚。

而倪海清自己也因患晚期肾癌而被取保候审,更是自己的抗癌草药治好了自己的癌症。如果没有疗效,他自己老早就到鬼门关报到去了。难能还能站在今天的被告席上来愤诉自己的冤情。

虽然土郎中倪海清未经审批就擅自将自己的治癌发明专利进行临床试验违了规,但是他毕竟将上百名晚期癌症患者从地狱门口又拉了回来,毕竟用它的抗癌草药秘方攻克了世界医学难题,其功在当代,利在千秋。他不应该是我们国家的罪人,应是我们中华民族的功臣!

3,从国家与社会的需要上来看:

众所周知,时到如今癌症已经是危险全人类生存的第一杀手。谁不是谈癌色变。据有关部门统计我国每六分钟就确诊出一例癌症病人。全国每年死于癌症的人就高达170万至200万。在如今全国各大医院都没有十分有效的医疗手段的情况下,广大癌症患者就像久旱盼甘霖一样苦苦寻找着能救自己性命的治癌良方。

正因为此,当本案被新闻媒体曝光后,据不完全统计先后有七百多癌症患者家属及其本人给倪海清的家属及协和医院门诊部打来电话,请求用倪海清的治癌药为他们治病。更希望倪海清能早日出来以挽救他们的生命!可是事已至此,他们也只能爱莫能助啊!

倪海清虽系一个民间医生,但经过十几年的研究与探索,终于在中医治癌领域取得了丰硕的成果。我们有关部门应该积极鼓励、引导、帮助他成长,让他为人民群众的健康事业做出更大的贡献才对。但现在却恰恰相反,有关部门抓住一点不及其余,死扣教条机械地来执行法律,欲置之死地而后快。难道我们的法律只是为打假而打假,而不是保护人民群众的整体利益了吗?如果不是,那么为什么非要将救命的好郎中抓捕入狱而不让他治病救人呢?!

如果连的这样悬壶济世,救人生命的人都要定罪科刑,我只能说是治病救人者的悲哀,也是广大癌症病人的悲哀,更是我国法律制度的悲哀!如果将这一举世罕见的医学瑰宝,就这样以假药的名义打入冷宫,不但这朵举世罕见的中医秘方治癌奇葩会毁于一旦,而且必将浇灭以后千百万癌症病人求生的希望。这不但有愧于先辈,更是有罪于后人。

审判长、审判员:今天开庭前,突然天昏地暗,暴雨如注。想必是倪海清的冤屈惊动了天地。本辩护人认为,本案绝不是一个普通的刑事案件。站在被告席上的是一个曾经成功救治过上百晚期癌症病人的专利发明人,而其被药监部门认定为假药的抗癌草药秘方却被广大人民群众称为救命真药,并成为许多晚期癌症病人求生的唯一希望。如果象一审判决那样以严格执法的名义不分青红皂白地将其扼杀,那么法院的一纸判决书,不但起不到应有的打击犯罪、教育人民的社会效果,反而会成为阻碍医学进步的绊脚石、人类健康事业的拦路虎。

为此,本辩护人请求贵法院在彻底查清本案冤情的基础上,不畏权贵依法秉公而断,判决被告人倪海清无罪。谢谢!

此致

北京市辽海律师事务所律师

黄振兴

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