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一份祖传秘方引发的恩怨情仇

以倪海清案为切入点,2013年6月8日,由中国社科院中医药国情调研组召集的题为 “民间中医的行医用药问题”研讨会召开。

出身农民,小学文化,1964年生于浙江金华。如果一切没有变化,倪海清的生活将像他同时代的其他人一样如常进行。

但一份祖传秘方,让他取得了人生的辉煌,也带给他了10年的牢狱之灾。

十多年前,一次偶然的机会,倪海清获得了一份祖传秘方。在这份秘方的基础上,倪海清研制出了一种治疗晚期癌症的中草药秘方。2009年,他成立了海清民间草药研究所,之后获得了肿瘤内服中草药片剂国家发明专利。

由于求医者甚众,市场巨大,短短两年多时间,他就获利数百万元。(《钱江晚报》,2012-05-25)。

但好运在2011年10月17日发生了根本改变。当天8点半,金华市婺城区公安局查封了倪海清的研究所、仓库及与其合作的金华协和门诊部,抓捕了倪海清及其儿子、妻子、坐诊医生等7人。理由是:在明知未经国家药监部门批准的情况下,生产名为“海清中草药肿瘤研究所研究成果”的药品,并向上门求医的患者销售。

2013年4月8日,在经历了漫长的煎熬之后,倪海清等来了浙江省金华市婺城区法院的一审判决:倪海清因生产、销售假药罪一审被判处10年有期徒刑。

救治数百癌症病人被判刑10年冤不冤?如何看待 “一味单方、气死名医”这一现象?如何看待法律道德伦理的冲突?我国中医药界面临着怎样的生存空间?一石激起千层浪,甚至有中医界人士酝酿要就倪海清案联名上书国家有关部门。

以倪海清案为切入点,2013年6月8日,由中国社科院中医药国情调研组召集的题为 “民间中医的行医用药问题”研讨会召开。

6月8日,由中国社科院中医药国情调研组召集的题为 “民间中医的行医用药问题”研讨会召开。图为会议现场。中国社会科学网记者 梁卫国 摄

情法理缘何冲突

原地矿部石油地质研究院研究员、中医文化学者孙惠军认为,此案有几点值得关注。

第一,假药还是真药。支持倪海清的人说,这是真药,因为吃了它,治疗了癌症救了命,提高了生活质量。法官检察官说是假药,因为根据法规,此药没有审批。这实际上涉及到一个标准之争:究竟实践对病人健康有利是重要的标准呢?还是制定的法规是最主要的标准?

第二,罪与非罪。支持倪海清的人认为,这不是罪,他的这个所谓 “假药”,改善了病人的健康状况,促进了社会的稳定和进步,那当然是非罪的。但反对者认为,触犯了刑律,当然就是罪。孙惠军认为,法律也有许多不同的层次,在宪法之上,还有公理。救助生命,符合公理。而某些小的法规,甚至地方的规定应该服从于公理。东德和西德在柏林墙推倒有这样一个小故事,守卫的士兵,在这个墙推倒的前一天,士兵打倒了翻墙的克里斯,这个开枪的士兵,法庭对他进行审判,有人说他遵从的是东德的法律,法律要求他开枪,非法越境者要枪毙。但法官判罚说,法律要求你开枪杀人,但是正义和公理要求你抬高一英寸。

第三,中医与西医孰优孰劣。西医是对抗论的,西医是还原论的,西医是实证主义的,中医是辩证主义。要用神父和牧师来管寺庙,用西医的标准来死套中医,是行不通的。

第四,守旧还是创新。倪海清在实验的过程中,需要创新,需要多给他一些实验的机会。很多中医都在做实践。一味地否定中医,不符合社会公理,不符合人情,不符合老百姓公开的看法。

孙惠军认为,倪海清事件不是一个个别的事件,反映的是中医民间医生的境遇状况。反映了我们的法律法规管理制度跟不上实践的需要,发生了严重的悖论和矛盾,很可能成为中医发展上的障碍。

还有专家认为,更应当关注类似倪海清一样的“土郎中”的命运,关注那些民间偏方的命运。如果所有的药品都要进行批准才能使用,否则就是犯罪。按照这个逻辑,“土郎中”与民间偏方就陷入了穷途末路。

“绝对不能用西医化学的标杆和标准来评审中医中药”

北京中医药大学原校长、曾任数届全国政协委员的龙致贤认为。有专家认为倪海清的药要取得合法身份,须经研究、试验、审核等多个程序。一个新药的审批是一个漫长而耗资巨大的过程,从临床前试验到临床试验,从专家评审到管理部门审核批准,耗时长达5年至10年,投入的财力物力则是天文数字。而这种审批倪海清们显然不具备。

6月8日,由中国社科院中医药国情调研组召集的题为 “民间中医的行医用药问题”研讨会召开。图为陈其广发言。中国社会科学网记者 梁卫国 摄

情法冲突能否降到最低

表面上看,法院的判决并没有错。2011年2月25日,《刑法修正案(八)》对生产、销售假药罪作出了修改,将“足以严重危害人体健康”删去,侵犯的犯罪客体从“人的身体健康权利”变成了“国家对药品的管理制度”,该罪因此从结果犯变成了行为犯,即只要实施了该行为,即使没有严重危害健康也构成犯罪。倪海清研制的中草药片剂并无生产许可证及药品管理部门批准文号,在法律意义上,这的确是假药。既然是假药,也有制作和销售行为,按照生产、销售假药罪判决当然没有错。

“我把癌症病人治好了,也是犯罪?”倪海清不服。他对自己研制的中草药被认定为“假药”,很是反感、厌恶、排斥;相反,对其药效十分自信甚至过于自信。根据他在法庭上的供述,至今为止,大约“救治”了数百个晚期癌症病人。《中国经济周刊》的报道称,2012年5月24日开庭当天,10位患者及家属来到法庭愿意作证。他们当中有患白血病的,还有鼻咽癌、宫颈腺癌、胃癌、肠癌、肺癌、肝癌等不同病症。这些病人的家属甚至曾多次到婺城区公安局、金华市信访局以及政府其他部门,请求放一点药出来给他们“救命”。 其中一位病人家属说,“刚刚看到效果和希望就没药了,你永远无法理解这得有多少痛苦。”

6月8日,由中国社科院中医药国情调研组召集的题为 “民间中医的行医用药问题”研讨会召开。图为黄振兴发言。中国社会科学网记者 梁卫国 摄

法与情的冲突突兀地摆在面前。

倪海清的辩护律师黄振兴认为,倪海清在浙江金华治疗肿瘤晚期病人,已经有十来年了。在这其中不仅没有人投诉,反而还有患者给他的感谢信和锦旗。他不但没有损害任何患者的身体健康,反而医治了上百名患者,他对国家是有功的,对人类是有功的。他不应该是国家的罪人,而应该是民族的功臣。他治疗了这么多的病人,救急扶伤,最后把他当成犯罪来处理,他自己当然不服。“难道,他治病救人犯罪吗?”黄振兴反问。

“社会有这么大的需求,为什么有这样的好药还要对它打击?哪怕是戴罪立功,也要给他一个治病的机会”黄振兴说。

与会专家认为,法律虽然是刚性的,却并非不能容纳“情理”,关键仍在于执法者对于法律的理解和人性的关怀。如果法院能查明倪海清提供的药品有疗效,能给他人带来益处,可以用“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,宣告其无罪。

临床一线的中医大夫赵建成认为,自制药在社会上是很普遍的现象。社会的需求就造成了几乎许多中医都在配自制药,只是不公开为之而已。因为中医自古以来丸散膏丹和汤药是一样使用的,他是中医治疗疾病的比较全面的给药方法,缺少了哪一种剂型对疾病的治疗都是不全面的。现在临床中医生只让开汤药,不让自己配成药,造成了治疗上的诸多不方便,同时也影响了疗效。既然汤药是合法的,那么用这个汤药方配成的中成药为什么就是不合法的?就要去审批?并且审批需要一个非常复杂的手续过程,花销也是非常巨大,时间又很漫长。

与会人员认为,能否出台一些灵活机制,例如对于一些绝症病人,在药监部门的监督下,在病人及其家属的自愿前提下,允许他们试用那些民间偏方,让民间偏方找到出路,也给癌症病人以最后的希望,让“情法冲突”降低到最低限度。

法律内部的纠结

中国社科院董文勇主要研究医疗卫生法。他认为,倪海清案折射出我国中医药立法的不足和现行立法体制的重大缺陷:一是卫生立法侧重“管理”而轻“服务”,二是重技术而轻经验,三是重西医而轻中医。这个案子非常具有典型性,集中体现了现有卫生立法体制的这三种弊病。就管理和服务的关系而言,我国卫生立法应以维护国民健康、保障公民健康权益为根本宗旨,并以其作为卫生立法是否为“善法”的唯一判断标准和最终判断标准,而非以是否便于政府对医药卫生事业和产业进行管理为立法标准。这意味着,凡是有利于国民健康和公民健康权益的,国家和政府均无条件地予以保障和促进,做好一切支持和服务工作,凡有悖于或无助于根本宗旨者,皆需要通过立法手段加以克服、纠正、排除。相比起为刑法所保护的“社会管理秩序”,“国民健康和公民健康权益”更具有优先性,凡冲突者,在立法上应以后者为准;从应然角度讲,这二者不应当有冲突,而现实中的冲突则反映出“管理”秩序本身就有问题。就技术与经验、中医与西医的关系而言,西医标准是否为人类医疗服务技术的唯一标准?方法可实证性是否可以排除经验正确性而作为人类真理评判的唯一标准?这些问题,是卫生立法必须要表明立场的。中国作为马克思主义国家,不能将马克思主义停留在课堂上、口头上、报告上,而应当将其贯彻到卫生立法之中,如果我们在立法上坚持了“实事求是”思想路线、“具体问题具体分析”路线、“实践标准”路线,那么就不应当忽视中医药立法,就应当有对验方的保护、有对群众口碑良好的医生的保护。这是一个立法的思想路线问题。以往我国卫生领域技术型立法较多、管理型立法较多,而体现立法和卫生事业发展路线、方针的基础性立法不足,至今我国还没有制定卫生基本法。如果立法方向没有选择对的话,就会差之毫厘,谬之千里。倪海清案作为一个准恰的例证也具体地表明,目前的卫生立法与中国特色医药卫生事业发展的需要、与公民的合理预期还有一定的距离。“如果不肯定中医药服务的特殊规律、有效性的话,那么倪海清案的发生是必然的。可能如果法律不改的话,后面可能还会出现王海清,张海清等等。”董文勇说。

“倪海清的案子来讲,我们可以自由地批判,但是需要严格地服从,更需要积极呼吁立法”董文勇说。社会是需要一个秩序的,为了这个秩序,我们可能会有一些代价。建议国家立法机关加快肯定性、保护性、服务性的中医药立法进程,尽速将这一原本可以避免的代价降至最低,毕竟,迟到的正义是非正义。同时建议,在立法滞后的情况下,司法机关应担起分配正义的职能,以实质正义和社会良知为原则,能动地行使自由裁量权,涉案行为是否具有“社会”危害性以及“社会”危害性的大小,应多听听当事人和“社会”的看法,特别是多听听没有“受害”反而“受益”者的看法。在能动司法、法律形式正义和实质正义的权衡方面,广州许霆案曾有过可以借鉴的先例。

资深老中医潘德孚书面发言表示,还需认真审查所有关于不利中医发展的法律法规。比如《药物法》、《医师法》、《传染病法》等进行一次严格的审查,凡不利中医中药发展应用的,立即撤销,并迅速建立有利中医中药发展的《药物法》、《医师法》、《传染病法》等。在没有建立中医的法律之前,千万不要用管理西医的法律来管理中医。

有专家认为,《刑法修正案(八)》修正者违背了中华人民共和国基本法中的“中西医并重”的规则。

陈其广认为,中医是需要管理的,但是一定要按照中医自身的规律,自身的原理来管理。一定要用符合中医药自身发展的管理办法,绝对不能用西医西药的管理办法来管中医。

中医西医的冲突

潘德孚书面发言认为,实践证明西医不会治癌症。西医治疗癌症的办法无非是手术、化疗。但是,这些治疗方法死多活少。美国加州大学的琼斯教授经十多年的调查,研究的结论是:“不治疗者比治疗者存活的希望高4倍”。能救命的被称为假药,会送命的被称为真药。倪海清被宣布为假药,让中医界人人自危。法官不以治病的好坏结果来判别真假,而以有无政府批准来做真假的判别标准。他查遍天下所有药物,古今中外,竟然没有一种是真的。所有中药单方秘方,有哪一种是经过批准而后用的?

陈其广认为,一定要强调中医和西医的区别。不认识到这个差别,就不知道为什么西医西药可以分开管理,为什么中医中药不能分开管理。因为西药是工业化的产物,强调的是标准化,关注的是共性。所以西医大夫不去药房看药,他开的药,只要是这个品名的就可以了。而中医用的中药是天然物,药材的性味、质量,就会有差别。所以好的中医,一定是要自己看了药材,自己才知道开方子用药的多少。

中国民间中医药开发协会会长沈志祥认为,伦理是一个社会的基础,科学是学科领域的基础,法律是保护这两个能实现。伦理是我当医生的就要治好病,在病人最危险的时候,你是给他治疗,还是怕你负责任不给他治疗?首先你就不怕危险,九死一生也要把他抢救过来。有可能出了事故你要负责任。包括中医在内,如果是一个癌症病号,在特别的情况下,我就得给他治好。

沈志祥认为,科学、法律、伦理这三个在现代社会不能分。因为从老百姓来说,他要保护自己的权利。只有政府、法律界一起制定一个发展中医、保护中医,发展支持民间中医的合理的法律法规来,才是民间中医学会希望达到的目标。划归国家中医药局来管,而西药可以由食品药品监督部门来管。

远没有结束的隐忧

会议透露,癌症在我国已经成为常见的绝症。我国每天产生8500人癌症患者,癌症已经成建制聚集式地批量产生。过去30年癌症死亡率增加80%。每年去世的癌症病人在180万-200万人之间。但,能够给予癌症治疗探索的中医则是在艰难生存。

陈其广认为目前中医药的问题主要体现在几个方面:

执业医师制度把一半中医人才关在门外了。2010年以前民间中医人数与合法执业中医比较接近,数量庞大值得关注。按照“真正使用中医药手段、不入体制内编制也不以财政或行政组织资助为主要业务收入来源”的界定,按五种方法推算,人数应该在40-50万人之间。其中中医药知识技能和临床实践经验可以专业行医为生,但是却没有合法行医资格的,大概近25万人左右。这个数字和2009年具有执业资格的中医人数276000非常接近。也就是说现行执业医师制度把一半中医人才关在门外了。

民间中医多数长期以非法行医用药为生存手段。民间中医存在形式有五种,其中多数是草根和边缘两个类别的。从特大城市到边远贫困农村,到处都有非法行医用药的民间中医。从“赤脚医生”制度被改变后,除了转变为乡村医生外,其余失去了合法行医用药身份。这样的人数,可能有八十多万,但是其中有西医,也有中西医结合,也有传统中医,这是三部分人。另外加上近年师承、家学和自学的,也有一批民间中医,这些人也没有合法行医用药的资格,所以这个群体是非常大。而且是长期以违法行医用药为谋生手段。但与此同时,有的普遍违法行医现象,因为法不责众,而熟视无睹。不是说只有一部分民间中医在非法行医中药。中医,中西医结合医,西医是不同的类别,是不能够跨类别行医用药的。但你去了中医院,可以拿到西药的处方。去西医院,也可以拿到中药。这个严格讲,都是违反中华人民共和国执业医师法的,但这是一个普遍现象。国家试图通过“师承人员”和“一技之长”两个制度给部分民间中医一个“半拉子”资格(乡村医生),或者是考“执业医师”的报名资格,但至今全国还无一地区给予落实。

中药西治现象堪忧。国务院1988年将国家中医管理局改名“中医药管理局”,至今已经25年了。国家中医药管理局至今管不了药。今年H7N9禽流感发生,国家食品药品监督管理局以“保障国家公共卫生安全需求为指引,第一时间部署并批准中国自主研发的新药帕拉米韦注射液上市”,同时力主“达菲”有效,这是对待西药的态度。而美国FDA已经要求必须标注“达菲”此药的毒副作用。因为在国外,该药可能会让青少年服用后致幻,所以FDA要求标注。但我们在防治禽流感的时候,从来不提这个有毒副作用。而我们中医专家,用2000年和200年的经典方组合而成的金花清感方,临床治疗效果非常好,但一直到今天都没有得到国家药品的批号。这个就是一个很鲜明的态度的对比,一个是八年的研发时间,一个是二千年和二百年的经典方;一方面是进口药,另一方面是国产中药。

中医药怎么生存?中医药的路在何方?中医药怎么发展?很多专家对此问题忧心重重。

6月8日,由中国社科院中医药国情调研组召集的题为 “民间中医的行医用药问题”研讨会召开。图为记者提问。中国社会科学网记者 梁卫国 摄

附:

专家名单(按照文中出现顺序):

孙惠军 原地矿部石油地质研究院研究员、中医文化学者

龙致贤 北京中医药大学原校长、曾任数届全国政协委员

黄振兴 北京辽海律师事务所、倪海清案律师

赵建成 中华中医药学会肿瘤专业委员会常务理事

陈其广 中国社科院中医药国情调研组执行组长、研究员

董文勇 中国社会科学院法学所副研究员、卫生法专家

潘德孚 资深老中医、振兴中医联谊会(筹)会长

沈志祥 中国民间中医药研究开发协会会长、国家中医药管理局原国合司司长

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